¿Qué debemos hacer cuándo el progenitor custodio quiere trasladar su domicilio con el menor?
En primer lugar debemos tener en cuenta que estamos ante una de las decisiones más importantes respecto a la vida del menor, que entra dentro de la patria potestad, y por tanto es una decisión que los progenitores tienen que tomar de forma conjunta, ya que el cambio podría suponer un trastorno tanto del régimen de visitas como de la vida del menor, que no olvidemos es SIEMPRE el interés que hay que proteger y cuidar.
Por lo que nos encontramos con varias opciones:
1. Que se adopte la decisión por ambos progenitores.
2. Que se adopte por un progenitor con el consentimiento, expreso o tácito, del otro progenitor.
3. Si no mediara acuerdo: solicitando autorización judicial (art. 156 C.C.).
¿Qué pasos debemos seguir?
Lo primero que hay que hacer cuando se ha tomado la decisión de trasladarse de domicilio es notificar de forma fehaciente al progenitor no custodio esta decisión, indicándole un plazo para que acepte de forma expresa o tácita. Si la notificación de la decisión se hace verbalmente, no teniendo medio de prueba escrito para acreditarlo, habría que probar el consentimiento por medio de la teoría de los actos propios: colaboración en el traslado o a través de terceros, actos que hagan suponer que está de acuerdo con el mismo…
Si el progenitor no custodio se opusiera al traslado, habría que acudir al Juzgado de Familia correspondiente para solicitar unaautorización y que sea este el que resuelva. Debiendo acatar la decisión judicial bajo riesgo de incumplimiento.
Derecho de libre elección del domicilio
Nos encontramos aquí con una confluencia de derechos: elderecho de libre elección del domicilio por parte del progenitor, recogido en el art. 19 CE como derecho fundamental, y el principio de protección del menor.
La solución a este problema se resuelve dando prioridad al menor, favoreciéndolo frente a los progenitores, haciendo una valoración de los motivos que llevan al progenitor custodio a trasladar su domicilio, debiéndose restringir solamente cuando el cambio sea dañino para el menor y pueda producir un claro perjuicio en el mismo. Tampoco puede ser restringido el derecho del progenitor custodio por el hecho de serlo y tampoco se condiciona o limita la autorización a que el cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, sino en atención a lo que resulterazonable o sensato atendidas las circunstancias y el interés de los menores, lo que a su vez descarta la arbitrariedad, el capricho y el abuso. Ha de estar pues justificado en una causa real y seria, obviamente arropada con prueba, pero todo ello valorado de manera flexible.
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 31/2012 de 9 marzo: “El cambio en cuestión es una decisión de la madre y del padre que afecta a hijos, sin que pueda uno imponerla unilateralmente al otro. No se trata de prohibir un eventual cambio de residencia, sino de contar con la opinión de ambos, tomando decisiones sensatas procurando el verdadero interés de los niños, habiéndose ya reservado la sentencia en caso de desacuerdo la autorización judicial (ex. art. 156)”
Incumplimiento por parte del progenitor custodio
Si el progenitor custodio cambiara de domicilio sin tener en cuenta al no custodio, el Juez estudiadas las circunstancias y tras oír a las partes y en su caso al menor, podría hacer que se volviera a la situación anterior.
Y en el caso de que el traslado con el menor hubiera sido alextranjero, se aplicaría el Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y el Reglamento CE 2001/2003 de 27 de noviembre relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental.
Modificación de medidas
Ante el cambio de domicilio, y por tanto cambio en la situación que diferirá de lo establecido en el Convenio Regulador, hay que solicitar una modificación de medidas donde se recojan las nuevas circunstancias. Para ello se han de cumplir ciertosrequisitos establecidos por la Jurisprudencia:
Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas
Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida
Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio
Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación
Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.
Es decir, que se trate de un cambio con suficiente entidad respecto al Convenio Regulador, que sea permanente y no transitorio y que no sea un cambio caprichoso, sino que venga determinado por las circunstancias.
Ha establecido el Tribunal Constitucional:
“En relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” ( STC 199/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 199)”.
No sería necesaria la modificación de medidas en el caso de que el progenitor se trasladara para ejercer su derecho de visitas.
Medidas posibles: Régimen de Visitas.
Ante las nuevas circunstancias y el cambio de residencia el régimen de visitas se verá afectado, no pudiendo ser el mismo que cuando ambos progenitores vivían en la misma localidad, por ello la Jurisprudencia tiende a “compensar” la eliminación de las visitas entre semanas por una mayor atribución de vacaciones al progenitor no custodio, no pudiendo acordar las vacaciones totales por la necesidad del menor de tener momentos de ocio con ambos progenitores.
– Establecer un fin de semana al mes.
– Sustituir fines de semana por puentes escolares.
– Tres fines de semana al mes.
Dice la Jurisprudencia que las alternativas no son traumatizantes ni realmente implican perjuicio para los hijos, que no quedarían sin relacionarse con el progenitor no custodio ni con la familia de el mismo, además de poderse modificar en lo necesario el reparto de tiempos y en su caso otras medidas de la sentencia en compensación o en adecuación a las nuevas circunstancias, lo que es otra cuestión a plantear en su caso a través del procedimiento correspondiente.
¿Qué pasa con los gastos de desplazamiento?
La opinión jurisprudencial mayoritaria tiende a que los gastos de desplazamiento de los hijos sean sufragados a partes iguales por los progenitores, siempre que no exista un acuerdo entre las partes o que resulte imposible para algún progenitor.
Sin embargo, hay una parte de la Jurisprudencia que tiende a establecer tal obligación al progenitor custodio que decide de manera unilateral trasladar su residencia.
Puntos a tener en cuenta
Edad de los niños: mientras más pequeños sean más fácil es el cambio, ya que carecen del suficiente arraigo para pensar en riesgo alguno de desadaptación a una nueva vida en otra ciudad. La experiencia demuestra que muchísimos niños y familias se trasladan a vivir a otras ciudades y regiones de España sin problema, incluso al extranjero.
Negación del traslado: la incidencia del traslado o cambio de domicilio puede resultar mucho menos perjudicial para el menor que la denegación que obliga al progenitor custodio a permanecer en su domicilio en circunstancias menos óptimas para educar y cubrir las necesidades del menor.
Conciliación de derechos: el problema consiste en conciliar el derecho del progenitor custodio de iniciar una nueva vida, con mejores perspectivas personales y laborales, y el interés de los menores, frustrando otras expectativas vitales más favorables. Sería exigirle un sacrificio desproporcionado.
Perjuicio para el menor: hay que acreditar que ese cambio de residencia y de colegio produzca un perjuicio real y efectivo para la menor, porque a pesar de que es perfectamente posible que estos cambios requieran de un cierto proceso de adaptación para lel menor (y para los adultos) ello no significa que el cambio haya de ser negativo y perjudicial y, en este sentido, dependerá en buena medida del grado de adaptación que, a su vez, también guarda estrecha relación con el previo arraigo del menor en su entorno habitual, entendiendo por tal el social (colegio, compañeros, amigos) y familiar.
Custodia: el criterio jurisprudencial en estos casos es el de entender que si el cambio de domicilio no afecta de forma perjudicial a los menores no puede justificar una modificación del régimen de custodia previamente fijado. Es decir, el traslado de residencia, por sí sólo, no es causa de modificación de la guarda y custodia. En tal caso deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, pues la necesidad de dar estabilidad a los menores es un dato considerable para decidir la atribución de la guarda y custodia pero tal estabilidad puede conseguirse manteniéndoles tanto en el lugar habitual como junto a la persona con quien están habituados a convivir. Así pues, el traslado de residencia incidirá en el cambio de custodia y será determinante cuando sea conveniente consolidar una situación ya prolongada que haga prever una dificultad de adaptación que pueda incidir negativamente en los hijos por su edad o por la importancia del cambio.
Por tanto, para decidir la custodia de los menores y su residencia con el progenitor custodio, tres son los aspectos a considerar:vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de este cambio.
